Für öffentliche Auftraggeber im Sinne des (Kartell-) Vergaberechts stellt sich in diesem Kontext die Frage, ob die in entsprechenden Verhaltensrichtlinien niedergelegten Grundsätze auch im Rahmen von Vergabeverfahren berücksichtigt werden dürfen. Das ist grundsätzlich zu bejahen: Durch die jüngsten Novellierungen des Vergaberechts ist die Möglichkeit, soziale, umweltbezogene oder neuerdings auch innovative Aspekte bei der Beschaffung zu fordern, durch den Gesetzgeber gestärkt worden. Diese in § 97 Abs. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geregelten „vergabefremden“ Kriterien ermöglichen eine flexible, nicht an reinen Wirtschaftlichkeits-Aspekten orientierte Bieterauswahl.

 

Allerdings eröffnet die Vorschrift andererseits gerade nicht die Möglichkeit, geradezu beliebig, ethische, soziale oder sonstige Belange zum Gegenstand des vergaberechtlichen Selektionsprozesses zu machen. Zunächst muss jedes Kriterium vielmehr einen hinreichenden Auftragsbezug aufweisen und darf damit nicht willkürlich gewählt werden. Darüber hinaus enthält die Norm einen Gesetzesvorbehalt, der weitergehende Aspekte, welche die Auswahl der Bieter einschränken könnten, unter einen ausdrücklichen Gesetzesvorbehalt stellt.

 

Diese beiden Filter verhindern eine uferlose Berücksichtigung nicht unmittelbar leistungsbezogener Kriterien. Durch den Umstand, dass entsprechende Anforderungen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen müssen, ist sicher gestellt, dass allgemeine Anforderungen an die Unternehmen – ohne konkreten Bezug zum Auftrag – nicht ohne gesetzliche Grundlage gefordert werden können (z.B. generelle Frauenförderung im Unternehmen, generelle Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen ohne Bezug zum konkreten Auftrag). Derartig allgemeine Anforderungen kann nur der Bundes- oder Landesgesetzgeber einführen. So existieren beispielsweise in den §§ 141, 143 SGB IX die Privilegierungstatbestände zugunsten Werkstätten behinderter Menschen und Blindenwerkstätten. In der Vergangenheit haben daneben insbesondere die Landes-Tariftreuegesetze und  landesrechtliche Frauenförderungsquoten für Diskussionsstoff gesorgt.

 

Was bedeutet diese vergaberechtliche Ausgangslage für Aspekte des Umweltschutzes, der Bekämpfung der Kinder- und Zwangsarbeit und der Korruption?

 

Für den Bereich des Umweltschutzes konkretisiert beispielsweise § 8 Abs. 5 EG VOL/A, in welcher Form Auftraggeber Umwelteigenschaften bei Leistungs- oder Funktionsanforderungen vorsehen können. Hierzu können Spezifikationen, die in europäischen, multinationalen oder anderen Umweltzeichen definiert sind, gefordert werden. Wichtig ist bei dieser Vorschrift, dass durch sie auch solche umweltbezogenen Anforderungen zum Gegenstand der Ausschreibung gemacht werden können, die nicht in entsprechenden (technischen) Regelwerken, sondern in Umweltzeichen festgelegt worden sind. Das können Zeichen wie „Der blaue Engel“, das „Ecolabel“ oder „Energystar“ sein. Allerdings dürfen aus Gründen des Diskriminierungsschutzes, aber auch mit Blick auf das Transparenzgebot nicht beliebige Prüfzeichen vorgeschrieben werden.

 

Der öffentliche Auftraggeber soll sich vielmehr auf Umweltzeichen beziehen, die in einem hinreichend transparenten und wissenschaftlich abgesicherten Verfahren entwickelt wurden und allgemein zugänglich sind. Unter diesen Voraussetzung kommt den Umweltzeichen zudem eine gewisse Vermutungsregel zu, da die Vergabestelle voraussetzen kann, dass Leistungen, die dem Umweltzeichen entsprechen, auch den technischen Anforderungen genügen. Selbstverständlich muss aus Gründen der Diskriminierungsfreiheit den Bietern die Gelegenheit eingeräumt werden, die geforderten Umwelteigenschaften auch durch andere geeignete Nachweise erbringen zu können.

 

Die Ächtung der Kinder- und Zwangsarbeit ist ein ethisches Anliegen, das nicht zuletzt in den Konventionen der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) ihren Niederschlag gefunden hat. Auch die Bundesrepublik Deutschland hat diese IAO-Kernarbeitsnormen ratifiziert und damit zum Gegenstand der nationalen Rechtsordnung gemacht. Auch wenn ausdrückliche Regelungen zum Verbot der Kinder- und Zwangsarbeit fehlen, geht der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 97 Abs. 4 GWB ausdrücklich davon aus, dass es sich um Grundprinzipien der deutschen Rechtsordnung handele. In Deutschland agierende Unternehmen, die diese Grundsätze und Rechte nicht beachten, müssen nach Auffassung des Gesetzgebers daher aufgrund fehlender Zuverlässigkeit grundsätzlich vom Wettbewerb um öffentliche Aufträge ausgeschlossen werden.

 

Das Hamburger Vergabegesetz schreibt übrigens seit dem 1. Januar 2009 für bestimmte Warengruppen ergänzende Vertragsbedingungen vor, die den Auftragnehmer verpflichten, den Auftrag nur mit Waren auszuführen, die unter bestmöglicher Beachtung der IAO-Kernarbeitsnormen produziert worden sind. Bereits diese Formulierung weist auf das Hauptproblem entsprechender Anforderungen an die zu erbringende Leistung hin: Es besteht unzweifelhaft nach wie vor ein erhebliches Kontroll-Defizit, da eine Überprüfung im Einzelfall schwierig ist. In einigen Bundesländern (Bayern, Baden-Württemberg) werden entsprechende Eigenerklärungen der Bieter gefordert, wobei diese in vielen Fällen naturgemäß keine abschließende Übersicht über alle Herstellungsschritte der zu liefernden Waren haben.

 

Schließlich wird durch die Erweiterung der Eignungskriterien in § 97 Abs. 4 GWB auch noch einmal klargestellt, dass Bestechung und Korruption in Vergabeverfahren nicht zu akzeptieren sind. Die gesetzlichen Forderung nach transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren kann nur dann sicher gestellt werden, wenn Unternehmen, die sich unerlaubte Vorteile verschaffen wollen oder mit Mitarbeitern der Vergabestellen kollusiv und kriminell zusammenarbeiten, von Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Die Korruptionsbekämpfung ist nicht zuletzt ein wesentlicher Zweck der Vergabe öffentlicher Aufträge, da nur so Vetternwirtschaft und einem „Haus- und Hoflieferantentum“ begegnet werden kann. Auf Länderebene werden daher seit geraumer Zeit Korruptionsregister geführt, um bekannt gewordene „schwarze Schafe“ von vornherein von öffentlichen Aufträgen fernzuhalten. Derartige Korruptions- oder Vergaberegister sollen öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung der Zuverlässigkeit der Bieter unterstützen.

 

Die entsprechenden Korruptionsregister stellen mithin eine Informationsquelle dar, die über korruptionsbezogene Rechtsverstöße, aber auch in Fällen der Schwarzarbeit, Steuerverkürzungen oder wettbewerbswidrige Absprachen Anhaltspunkte für einen möglichen Ausschluss geben. Ungeachtet der Eintragung in einem entsprechenden Register muss die Vergabestelle aber in jedem Einzelfall Ermessensentscheidungen treffen, ob einen Bieter vom weiteren Vergabeverfahren bzw. einem Teilnahmewettbewerb ausgeschlossen werden soll. Darüber hinaus sehen die Vergabe- und Vertragsordnungen den zwingenden Ausschluss einschlägig vorbestrafter Unternehmen vor. Nach den abschließenden Aufzählungen (vgl. z.B. § 6 Abs. 4 EG VOL/A) ist ein Unternehmen, das rechtskräftig unter anderem wegen Bestechung (§ 334 StGB) verurteilt worden ist, vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

 

Der kursorische Überblick belegt, dass Vergaberecht und Unternehmens-Compliance keine sich ausschließenden Materien sind. Im Gegenteil: Durch die jüngsten Novellierungen des Vergaberechts wird den Vergabestellen ein geeignetes Instrumentarium an die Hand gegeben, um ökologische, soziale, aber auch ethische Ziele im Rahmen der Beschaffung zu verwirklichen. Das bedeutet zwar nicht zwangsläufig, dass alle in den Unternehmen geltenden Verhaltensrichtlinien „1:1“ auch in Vergabeverfahren herangezogen werden können. Allerdings besteht in vielen Fällen – soweit ersichtlich – weitgehende Deckungsgleichheit, so dass auch im Bereich des Vergaberechts eine funktionierende Compliance sicher gestellt werden kann.

 

Informationen zur BME-Compliance-Initiative:  www.bme.de/compliance 

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